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L'art. 23-bis della legge
133/2008, dispone al comma 3, che in deroga alle modalità di affidamento
ordinario (affidamento mediante procedure concorrenziali) per situazioni che, a
causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un
utile ed efficace ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire nel rispetto
della disciplina comunitaria. La legge 3 agosto 2009, n. 102 di conversione,
con modificazioni, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, cd. anticrisi,
dispone all'art. 4-bis che le autorità competenti, qualora si avvalgano delle
previsioni di cui all'art. 5, paragrafo 2, del regolamento CE 1370/2007
(ricorso all'affidamento in house) devono aggiudicare tramite contestuale
procedura ad evidenza pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto
dell'affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il controllo
analogo. La disposizione, inoltre, vieta alle società aggiudicatarie di
contratti di servizio al di fuori di procedure ad evidenza pubblica, ai sensi
delle previsioni di cui all'art. 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6, e all'art. 8,
paragrafo 2, regolamento CE 1370/2007, di partecipare a procedure di gara per
la fornitura di servizi di trasporto pubblico locale organizzate in ambiti
territoriali diversi da quelli in cui esse operano. Il citato art. 23-bis è stato recentemente
modificato dall'art. 15, D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge
166/2009. Con la nuova norma diviene
regola generale per tutti i servizi pubblici di rilevanza economica
l'affidamento dei servizi mediante l'espletamento di procedure competitive ad
evidenza pubblica, nell'osservanza dei principi generali dell'ordinamento
nazionale e comunitario. Per il settore del trasporto pubblico locale il
ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore in conformità alla
normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici era già la regola cui
attenersi a regime ai sensi dell'art. 18, comma 2, lett. a), D.Lgs. 422/97. La
lettera b) del comma 2, introdotta dall'art. 15, comma 1 delle legge 166/09,
chiarisce, tuttavia, ciò che era soltanto implicito nel testo originale
dell'art. 23-bis, e cioè che anche la procedura ad evidenza pubblica ormai nota
come gara a doppio oggetto costituisce una modalità ordinaria di affidamento
dei servizi. Attraverso tale norma il legislatore individua espressamente come
modalità ordinaria di affidamento quello effettuato a favore di una società
mista pubblico-privata in cui il socio al quale affidare specifici compiti
operativi di gestione del servizio sia selezionato tramite una gara avente ad
oggetto, da un lato, la qualità di socio con partecipazione non inferiore al
40% e, dall'altro, l'attribuzione degli specifici compiti operativi. La gara
per la selezione del socio al quale attribuire compiti operativi di gestione
ben definiti nel capitolato viene ritenuta sufficiente a soddisfare le regole
della concorrenza, consentendo di evitare una seconda gara per l'affidamento
dei servizi. In via di deroga alle modalità ordinarie di affidamento dei
servizi sopra illustrate il novellato comma 3 dell'art. 23-bis prevede che per
situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento,
non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può
avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata
dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario
per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi
della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di
prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che
la controllano. I commi 5, 6, 7, 11 e 12 dell'articolo 23-bis non sono stati
toccati dalle modifiche introdotte con l'articolo 15, comma 1 delle legge
166/09. Così come viene confermato, per quanto di interesse del trasporto
pubblico locale il periodo transitorio al 31 dicembre 2010. L'articolo 15,
comma 1 ha introdotto rilevanti modifiche anche al comma 9 dell'art. 23-bis in
materia di cosiddetto principio di reciprocità. Con le modifiche introdotte
dall'art. 15 al testo originale dell'art. 23-bis alcuni aspetti della riforma
antecedentemente demandati ai regolamenti attuativi vengono, come detto,
opportunamente disciplinati con la norma primaria: il regime transitorio e le
relative salvaguardie in primis, ma anche l'esplicita qualificazione come
modalità ordinaria di affidamento dei servizi della gara a doppio oggetto.
Anche a seguito di tali modifiche, tuttavia, il regolamento attuativo previsto
dal comma 10 del novellato articolo 23-bis resta un importantissimo strumento
di completamento della riforma poiché ad esso spetta la definizione di numerose
e rilevanti questioni. Ai sensi del suddetto comma 10 il Governo, su proposta
del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro il 31 dicembre 2009,
sentita la Conferenza unificata [...], nonché le competenti Commissioni
parlamentari, emana uno o più regolamenti, ai sensi dell'articolo 17, comma 2,
della legge 23 agosto 1988, n. 400 volti a disciplinare una serie di questioni
analiticamente individuate dalla lettera a) alla lettera m) del comma stesso,
tra le quali spicca l'armonizzazione della disciplina ivi prevista con quelle
di settore individuando le norme di settore applicabili in quanto compatibili
con la nuova disciplina. Si consulti: Comunicazione sull'applicazione dell'art.
23-bis, comma 3, legge 133/2008 relativo all'affidamento in house nei servizi
pubblici di reilevanza economica, Posizione Anav sulla riforma dei servizi
pubblici locali, circolare n. 127 del 25 novembre 2009. Voci correlate: Trasporto Pubblico regionale
e locale: principio di reciprocità, Trasporto pubbico regionale e locale:
periodo transitorio.
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AFFIDAMENTO DEI SERVIZI PUBBLICI
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